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　　商标作为区别商品或服务来源的标志，是人类创造的智力成果之一，在经济和社会进步中发挥着日益重要的作用。商标代表着社会对某一特定商品或服务的评价，它既是商品生产者、经营者信誉的体现，也是商品或服务质量的保证。入世以来，随着中国国际化进程的加快，商标犯罪也日益增多，作为打击假冒商标行为的最后手段，假冒注册商标罪的适用和完善越来越受到重视。我国刑法第213条规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。该条规定对于保护注册商标专用权具有重要意义。然而假冒注册商标罪在理论上存在许多疑难问题，在司法实践中又出现许多新问题。本文围绕这些问题进行探讨，以求对理论和实践有所裨益。
　　一、假冒注册商标罪犯罪对象
　　1、本罪的犯罪对象为注册商标
　　根据刑法213条规定，假冒注册商标罪的犯罪对象是注册商标。无论商标权人是国内还是外国、个人还是单位，只要在我国核准注册的商标就受到我国刑法的保护。所以，本罪的犯罪对象不包括未注册商标、已经被注销的注册商标和已经被撤销的注册商标。
　　2、本罪的犯罪对象是否包括服务商标
　　服务商标又叫服务标志，是服务行业经营者为了将自己提供的服务和他人提供的相同或类似的服务相区别而使用的专门标记。目前，我国刑法理论界对服务商标应否给予刑法保护存在分歧，有学者认为，我国《商标法》第4条规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”这表明，无论是商品商标还是服务商标都是我国商标法保护的对象。因此，假冒注册商标罪的对象包括已注册的商品商标和服务商标。也有学者认为，刑法第213条只规定了商品商标，而未规定服务商标，那么根据刑法的罪行法定原则，对假冒他人已经注册服务商标的行为，不宜以犯罪论处，但可根据《商标法》的规定，追究一定的行政法律责任或民事法律责任。
　　笔者认为，假冒注册商标罪的对象应当包括服务商标。虽然服务商标与商品商标之间存在着识别对象不同、适用领域不同、使用方式不同等差异，但两者仍具有相同的本质特征和作用，且都是用于区别相同或者类似商品和服务的可视性标志。通过这两种商标可以了解商品的来源和服务的出处，而且消费者无论是选购商品还是接受服务，首先关注的是其商标，商标不仅便于消费者选购其信赖的商品或服务，也有利于消费者对商品或服务质量进行监督。根据商标法的规定，商品商标和服务商标的所有人对其注册商标享有相同的权利，并受法律同等的保护。
　　同时，保护服务商标也已成为世界趋势。在保护工业产权巴黎公约1958年里斯本修订文本中，服务商标成为工业产权的保护对象，TRIPS协议第16条规定，注册商标的所有人有权禁止第三方在交易过程中，在相同或者相似的商品或服务上使用与其已获注册商标相同或相似的标志。TRIPS协议要求各成员方确立刑事诉讼程序和刑罚对具有商业规模的故意假冒商标行为给予惩罚。其中的假冒商标行为便包括假冒注册服务商标。
　　但是，对注册服务商标给予刑法保护，只是刑法的应然状态。目前我国刑法在描述本罪的构成要件时采用的是“在同一种商品上”，字面意义上“商品”的确不同于“服务”，以此理解本罪的犯罪对象应只限于商品商标，而不包括服务商标，显然，刑事立法在这一点上存在疏漏。根据罪刑法定原则，如果将服务商标作为该罪的犯罪对象，则有违刑法的这一基本原则，因此，笔者认为有必要通过对刑法的修改来予以弥补和完善。
　　二、对“在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标”的认定
　　1、对“使用”的认定
　　刑法第213条所指的“使用”是指“在商品上的使用”。一般认为，商标的使用应作广义的解释。我国《商标法实施条例》第3条对此规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，使用商标的商品应当不仅包括进入市场的商品，也包括为销售而储存、运输、展览的商品。2004年12月21日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第8条第2款进一步规定，使用是指将注册商标或者假冒的注册商标，用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
　　2、对“同一种商品”的认定
　　对于如何认定假冒注册商标罪中的“同一种商品”，刑法学界存在不同观点。第一种观点是“同一种商品”，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同的商品，或者相关消费者一般认为相同的商品，认定时，应采用尼斯协定国际分类法并结合相关消费者对商品的一般认识进行综合判断；第二种观点是“同一种商品”应以注册商标核定使用的商品为参照商品，以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，以商品的通用名称和用途作为主要标准，同时还应当参考商品的主要原料、消费对象、销售渠道等因素。笔者认为，认定“同一种商品”的参照商品应当是注册商标核定使用的商品，判断待认定的商品与参照商品是否属于同一种商品应以国家法定商品分类表，即《商标注册用商品和服务国际分类表》为标准。理由如下：
　　首先，判断同一种商品首先要确定同一种商品的参照商品。因为只有案件所涉及的商品与某种商品进行比较才能评判是否属于同一种商品。实践中，注册商标核定使用的商品与注册商标实际使用的商品可能不同，而商标法明确规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，判断同一种商品首先要以注册商标核定使用的商品为参照商品。
　　其次，判断待认定商品与参照商品是否属于同一种商品应采用国家法定商品分类表，也就是尼斯协定分类法为标准，即我国加入尼斯协定后通用的《商标注册用商品和服务国际分类表》为标准。
　　再次，以消费者对商品的一般认识为标准或以尼斯分类法为基础，参考其他因素的综合标准。笔者认为，《商标注册用商品和服务国际分类表》作为商标注册商品标准，正是为了区别不同种类的商品而制定的，作为一种规范，其必然是以平常人的一般经验法则作为确定此类与彼类界线的依据。而消费者对商品的一般认知经验是以消费者作为一个正常人或普通人为规范评价对象的。因而，消费者对商品的一般认知经验与制定该规范界限时所依据的平常人的一般认知经验应当是相同的。换言之，如消费者是规范所设定的平常人，以《商标注册用商品和服务国际分类表》为标准和以消费者一般认知经验为标准其实是同一种判断方法，都是以一般认知经验为标准的，只是前者通过规范规定得客观、明确、直接，后者主观、不易确定且复杂多变，所以应以前者为标准更科学。
　　3、对“相同的商标”的认定
　　如何认定相同商标？法释[2004]19号第8条第1款规定，刑法第213条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。根据这一解释，“相同的商标”可以分为两种，一种是完全相同的商标，另一种是基本相同的商标。那么如何认定“基本相同”呢？笔者认为，应当明确以下问题：
　　首先应当判断何谓“基本无差别” ？“基本无差别”是指假冒的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者通行的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构基本无差别，或者其立体形状、颜色组合基本无差别。
　　其次，如何判断“足以使消费者产生误导”？所谓足以造成误导，是指足以使消费者对商品的来源产生误认，或者产生对当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。
　　再次，确定“基本相同”的评判标准。一般认为，存在两种标准：一是专家标准，即凭借相关专家的认知水平、实际经验而得出的科学鉴定；二是以消费者通常的识别能力为标准，即参考大多数消费者在通常情况下的识别能力、一般经验，只要足以使大多数消费者误认为是相同商标的，就可以认定为是相同的商标。但这两种标准存在一定的缺陷，如果以一般消费者为标准，由于一般消费者的注意力不够，使判断标准过于宽泛，有可能将具有差别的商标认定为相同商标；如果以相关专家为标准，则会过分抬高判断的标准，因为专家较为专业，注意力过高，会使标准过于严格，则有可能将基本无差别的商标认定为不同的商标。因此，笔者认为，应以相关消费者的一般注意力为标准。相关消费者，是指与商标所标识的某类商品发生联系的消费者，此类消费者比一般消费者更了解商品，也更具有发言权；而一般注意力既不会过分严格，也不会太过粗略。以相关消费者的一般注意力去评判，才能更加全面和公正的判断两种商标是否为“基本相同”商标。
　　三、假冒注册商标罪中“情节严重”的认定
　　假冒注册商标罪是情节犯，要求假冒他人注册商标的行为“情节严重”才能构成犯罪，故“情节严重”成为区别罪与非罪的一种界线。目前，在认定情节严重时，一般参照2001年4月18日最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（简称“追诉规定”）第61条和法释[2004]19号之规定。但是，对于“非法经营数额”的计算方法和驰名商标的规定，司法实践中存在诸多争议。
　　1、 如何正确理解“非法经营额”
　　非法经营数额的计算方法直接关系到“情节严重”的认定，对案件的定罪量刑十分关键。非法经营额是指行为人在假冒注册商标时的营业金额，其既包括销售假冒注册商标的商品的销售金额，也包括未销售的假冒注册商标的商品的库存金额。销售金额是指销售商品没有扣除成本、税收的营业所得。库存金额是指库存产品以市场价格计算的应得，一般以库存商品的数量与该商品的市场单价之乘积视为库存金额。
　　法释[2004]19号对商标的使用作了广义解释，既包括使用于商品本身，也包括使用于商品包装或者容器等，例如涉案商品为一种香水，在市场上销售的香水一般包括三部分：香水、香水瓶、包装盒。但在计算库存金额时，往往将未出售的所有香水、香水瓶、包装盒分别乘以各自的市场价格，并将此三部分相加作为其库存的总金额。笔者认为在计算库存金额时，应该对库存的相关成品、半成品及包装盒等进行具体的分析，不能笼统地将这些产品金额作简单的相加。
　　我国商标法第19条和第20条规定，申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用的商品类别和商品名称，即必须按规定的商品分类并指定商品的名称。香水、香水瓶、包装盒三种商品分别属于《商标注册用商品和服务国际分类表》第3类、第21类、第16类，如果某一商标需要在上述3种商品上均得到法律保护，就必须分别在该三大类别上注册商标并同时指定商品名称。假设涉案产品为香水，其在第3类注册为“一枝花”商标，而未在第21类和16类注册此商标。如果库存中的单个瓶子上标识了香水，却未标识“一枝花”商标，则不能认定此香水瓶子是用于装“一枝花”商标的香水；如果库存中的单个瓶子上标识了“一枝花”商标，但未标识香水，同样也不能认定此瓶子是用于装“一枝花”香水的。由于涉案“一枝花”商标并没有在瓶子所在类别第21类注册商标，即便存放这类瓶子也不当然构成假冒注册商标的行为，这些空瓶子就不应计算在库存产品内。同理，盒子的库存数量也应当比照瓶子的计算方法。当然，当三者组合成一个商品时，只要产品的外包装盒上标识有涉案商标，不管里面的瓶子是否标识该商标，均应将组合后的商品计入库存产品内。此时，外包装上的涉案商标足以让消费者误认为该商品来源于商标权人。
　　 2、关于驰名商标的特殊规定
　　（1）假冒未注册的驰名商标是否构成假冒注册商标罪
　　根据我国民事立法和巴黎公约的相关规定，驰名商标并不要求必须是注册商标，未注册的驰名商标同样给予法律保护。我国刑法第213条保护的是有效的“注册商标”，依据罪刑法定原则，假冒未在中国注册的驰名商标不构成假冒注册商标罪。
　　（2）审理刑事案件时对司法认定的驰名商标是否需要重新审查
　　假冒的注册商标是否为驰名商标，直接关系到对假冒注册商标罪的定罪量刑。因此，对注册商标是否驰名的正确认定就显得非常重要。
　　首先，驰名商标的司法认定采用“个案认定”原则。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第3款指出，当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第14条的规定审查。因此，先前被认定的驰名商标，不是在后诉讼的必然依据，一旦在后诉讼中相对方提出异议，法院仍需重新审查并作出裁判。
　　其次，我国民事诉讼法律规定，当事人无需对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实进行举证证明。但是，在刑事诉讼方面，我国法律对免证问题尚无任何规定，民事诉讼上的免证事由不必然成为刑事诉讼上的免证事由，对涉嫌假冒的注册商标是否驰名，人民法院应进行重新审查。
　　目前，对驰名商标的认定除少数由最高人民法院批准的基层人民法院审理外，均由中级或者中级以上人民法院民事审判庭审理。当驰名商标由上级人民法院的民事审判庭认定，而与驰名商标有关的刑事案件由下级基层人民法院的刑事审判庭审理时，则遇到一般基层人民法院无权对驰名商标作出重新审查的管辖问题。对此，应通过司法解释明确涉嫌假冒注册驰名商标罪的刑事案件，应由中级以上人民法院等具有管辖权法院审理的规定。
　　（3）驰名商标的“淡化行为”是否构成假冒注册商标罪
　　驰名商标基于其“驰名”的特性而具有一种超越商品或者服务类别的相对独立的价值，他人即使在不相同或者不相近似商品上使用该商标，也会对此种价值造成损害。此种擅自将他人驰名商标使用于不相同也不相类似的商品上的行为通常被称为对驰名商标的“淡化行为”。这种淡化行为会使消费者对产品的出处产生混淆，当前有关国际条约及各国立法对此采取“反淡化保护”，即将淡化驰名商标、情节严重的行为，作为犯罪行为给予刑事制裁。我国法律在民事上对“淡化行为”进行了必要的规制，如我国商标法第13条第2款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。法释[2002]32号将在不相同或不相类似商标上使用驰名商标的行为确定为商标侵权行为。“淡化行为”并不是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的行为，显然不符合我国刑法第213条假冒注册商标罪客观方面的行为特征，因此，不应将驰名商标的“淡化行为”认定为假冒注册商标罪。