杭州中成专利事务所有限公司

　　调查起因:
　　最高人民法院对一起打了5年的官司进行再审立案审查
　　调查发现:
　　不具有销售药品资格的个人和无生产资质的公司,签订了药品经销协议
　　调查结果:
　　对于这起涉及专利新药的案件,究竟是适用合同法这个一般法,还是适用专利法以及药品管理办法这两部特别法,尚存疑问
　　本报记者　赵丽
　　搞了大半辈子科研研究的赵超英未曾预料到,当初自己作为见证人签下的一纸协议而引发的官司,历经5年漫长的审理之后,最后竟要“闹”到最高人民法院。
　　一纸协议引发3亿余元索赔
　　这场马拉松官司的起因,还要追溯到13年前。
　　1998年5月,对高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液进行长期科研后,医学博士赵超英就该药品向国家知识产权局申请发明专利。
　　1999年3月,上海籍人士杨惠飞个人与浙江省临海市高鑫医药科技开发有限公司签订《高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液总经销协议书》,赵超英是见证人。
　　据了解,高鑫公司成立于1998年8月,法定代表人为浙江籍人士王苏娥,经营范围为药物研究、技术开发。
　　杨惠飞与高鑫公司在协议中约定,高鑫公司全面负责高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液新药的申报各项事宜,直至获得国家新药药品准字号并及时正式组织生产。高鑫公司同意并确认杨惠飞组建的医药销售公司或由杨惠飞暂定的其他医药销售公司为获得该新药中国大陆境内唯一的总经销地位。双方承诺对港、澳及海外市场3年后由双方另行商议,3年内双方不得与第三方合作。
　　此外,双方还约定,杨惠飞获得总经销地位后,应尽快组建医药销售公司或暂定其他医药销售公司开展业务。杨惠飞同意向高鑫公司出资资金35万元,在本协议书签订生效后一次支付完毕。
　　签订协议当日,杨惠飞收到收条一份,载明:今收到杨惠飞交来《高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液总经销协议书》出资现金人民币35万元整。王苏娥在收款人处签字盖章,收条上另加盖高鑫公司公章。
　　2000年,王苏娥退出高鑫公司,将公司股份转让给赵京凌等人。
　　2001年6月,高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液获得国家知识产权局《发明专利证书》,证书中载明专利权人为赵超英。
　　2002年11月,由赵超英担任法定代表人的上海霍姆医药科技发展有限公司成立。
　　2003年6月,赵超英与霍姆公司就高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液新药签订《专利实施许可合同》,并将该专利实施许可合同在国家知识产权局备案。
　　2004年,高鑫公司获得此专利药品的新药证书,而上海华源长富药业(集团)有限公司则以药品生产企业的身份获得该专利药品的药品注册批件。
　　2006年5月,高鑫公司经工商部门核准注销,注销原因为股东会决议解散。
　　同年年底,当初的经销协议中约定的经销权所有人杨惠飞以赵超英等人未将高渗氯化钠羟乙基淀粉注射液的经销权交予自己,将后者告上法院,要求被告继续履行经销协议,并赔偿原告因未能行使经销权而遭受的经济损失1880余万元。并表示,如原告无法实际取得经销权,判令被告赔偿原告因未能行使经销权而遭受的经济损失计3.2亿余元。
　　一审判赔450万原被告均上诉
　　经过近4年的审理,2010年3月,此案一审判决下发。审理此案的上海市第二中级人民法院认定高鑫公司与杨惠飞签订的《总经销协议书》为有效合同,但已不能继续履行,由此判决被告赔偿原告杨惠飞经济损失人民币450万元。
　　上海市第二中级人民法院在判决书中写道,“根据国家药品管理法的规定,药品的生产企业、经营企业须经药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》、《药品经营许可证》。对照上述规定,无论是杨惠飞,还是高鑫公司在签约时显然都不具备相应的资格。但是,本案所涉的注射液属于发明新药,在杨惠飞与高鑫公司签订协议时,系争注射液仅仅完成了研制工作,而且刚刚进入专利申报程序,而有关新药的申报则尚未启动。由此,系争注射液是否能够获得专利、是否能够得到新药证书在签约时尚无法确定。在此情况下,高鑫公司与杨惠飞所签订协议更应被视为一种框架协议”,但“由于系争注射液是专利药品,在过了新药保护期后,如果需要生产该药的,只需经过专利权人的同意。本案审理中,无论是该注射液的发明人赵超英,还是专利权许可人均没有同意将注射液交与杨惠飞销售,而且依据现有法律规定也不能通过强制手段要求赵超英等人授权杨惠飞销售系争注射液……综上,杨惠飞实际上是无法获得系争注射液的销售权”。
　　此外,法院认为,根据《总经销协议书》的约定,高鑫公司在与杨惠飞签订协议后,未负责新药的生产及将销售权交与杨惠飞,而是将新药技术转让给其他公司,其违约行为明显,应当承担相应的违约责任。根据协议约定,高鑫公司与杨惠飞结算价的价格是按照物价局核准的该药零售价格的30%计算,按照此种方式计算,杨惠飞获得的销售利润应是核定价的70%。但是考虑到杨惠飞并非是直接将注射液销售给患者,此外杨惠飞与高鑫公司对于合同的履行期限约定不明,而且是否能按照合同约定的指标完成销售任务也无法判断,再结合杨惠飞出资情况,所得回报比例等因素,酌情确定杨惠飞遭受的经济损失为450万元。
　　对于上述判决结果,双方都感到不满意。
　　作为被告之一的赵超英认为,签订总经销协议时王苏娥是高鑫公司的实际控制人,自己只是协议的见证人,“把我当成被告,不就相当于夫妻一方要与证婚人闹离婚”?
　　同时,赵超英指出,根据协议约定,药品的经销者是杨惠飞组建医药销售公司或暂定的其他医药销售公司,“不论是根据相关法律法规还是总经销协议,杨惠飞都不是适格的原告”。此外,赵超英的代理律师认为,协议另一方杨惠飞作为个人签署药品经销协议,违反了国家药品管理法规的强制性规定。
　　“杨惠飞至今也未按协议的约定组建医药公司或暂时指定医药公司获得系争新药中国大陆境内的总经销权,属于违约在前。”赵超英说。
　　由此,2010年5月,赵超英提起上诉。
　　与此同时,原告杨惠飞也提起上诉,表示对总经销协议被认定有效,但又既而被认定无法继续履行的法院判决不能认可,请求二审法院支持其全部诉讼请求。
　　杨惠飞认为,公司与自然人在法律上虽各自具有独立的人格,但实际上公司的行为均需要通过自然人方能实施完成,而本案中相关的公司与自然人存在全面复合的特殊现象,且重要的法律文件均得到赵超英的签署认可,所以自己对实施该项已买断的权利具有充分的自主权。
　　一般法“凌驾”于特别法之上?
　　2010年8月13日,上海市高级人民法院对此案作出二审判决。
　　上海市高院认为,杨惠飞、高鑫公司是否有签订总经销协议的主体资格,应当依照合同法的规定,而非药品管理法的规定进行审查。药品管理法监管针对的是具体实施药品生产企业和药品经营企业,其目的是保证药品质量,保障人体用药安全,维护人民身体健康和用药的合法权益。事实上总经销协议约定的也不是杨惠飞本人经销而是由其指定的医药公司销售,高鑫公司自己也未实际生产。本案中杨惠飞、高鑫公司作为两个具有民事行为能力的主体,按照各自的真实意思表示签订总经销协议并未违反法律法规的规定,杨惠飞和高鑫公司可通过与他人合作组建有资质的药品销售商或药品制造商,使总经销协议得以实际履行,故本院认定杨惠飞和高鑫公司签订的总经销协议合法有效。时至今日,总经销协议的主体之一高鑫公司已注销,发明专利人赵超英也无意与杨惠飞重新签订经销协议,且现系争注射液的生产方金山制药公司、销售方丽天公司系合法取得生产和销售资格,并不存在恶意,故继续履行总经销协议已无可能,总经销协议应终止履行。
　　此外,关于赔偿问题,判决书中这样写道:“高鑫公司与杨惠飞签约后,未将新药的销售权交与杨惠飞,违法了合同约定,高鑫公司应当赔偿杨惠飞相应的损失。关于损失的计算原审已作了论述,本院不再赘述。”
　　最终,上海市高院作出“驳回上诉,维持原判”的终审判决。
　　对于这样的终审判决,赵超英认为十分“委屈”,无奈之下,他向最高人民法院提出申请再审。
　　2011年3月,最高人民法院下达了受理申请再审案件通知书,表示最高法院已立案审查此案。
　　华东政法大学一位法学教授向《法制日报》记者指出,在这起案件中,因为涉及具有专利的新药,所以案件可以适用专利法和药品管理法,但是在整个审理过程中,合同法这个一般法一直“凌驾”于这两部特别法之上,只要双方当事人签订的合同有效,就要按照合同履行,不管这个合同是否违反了国家的法律法规,“对于这样的法律适用,我表示十分担忧”。